A guarda dos filhos é assunto de primeira importância, e precisa ser definida concomitantemente ao divórcio ou à dissolução da união estável, até para se evitar uma serie de dissabores aos filhos.
Historicamente, a guarda dos filhos – após a dissolução da sociedade conjugal – era atribuída automaticamente à mãe, até pelo fato de que as mulheres não tinham uma atividade profissional e se dedicavam exclusivamente ao marido e aos filhos.
Ocorre que muita coisa mudou de lá pra cá e não só os pais podem ter a guarda de uma criança, como também os avós e os tios, questão decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, que apenas “chancelou” – por assim dizer – uma situação que já existia no mundo dos fatos, pois a mãe não conseguia criar o filho e o pai, por sua vez, estava preso, ou seja, a criança, de fato, estava sendo criada e educada há mais de 10 anos pela avó e pelo tio.
Guarda Compartilhada
A guarda unilateral – que prevaleceu por um longo período – como todos sabem, é aquela atribuída a apenas um dos genitores, restando ao outro genitor, numa análise prática e sucinta, a possibilidade de visitas, além do pagamento de pensão alimentícia.
O Brasil demorou para aderir ao instituto da guarda compartilhada, mas com o advento da Lei 11.698/2008, a guarda unilateral – também conhecida como única ou exclusiva – cedeu espaço para uma nova possiblidade: a guarda compartilhada.
O conceito de guarda compartilhada está estampado no art. 1.583, § 1º, do Código Civil e será comentado, a seguir:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
Conforme já esclarecido, a guarda unilateral é aquela atribuída a apenas um dos genitores e a guarda compartilhada, aquela cuja responsabilidade se dá de maneira conjunta entre pai e mãe, buscando-se o equilíbrio familiar e o melhor interesse dos filhos, sempre.
Na guarda compartilhada, ambos os genitores exercem seus direitos e deveres – quanto aos filhos menores – de modo equivalente, e qualquer tentativa de diminuir a autoridade do outro pode esbarrar na alienação parental, assunto que já foi devidamente tratado por aqui (http://almeidaadv.adv.br/parentesco/alienacao-parental/).
Caso concreto – decidido pelo STJ
Como vimos acima, a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta entre pai e mãe, mas sabemos que a realidade de muitas famílias é outra e a justiça não pode fechar os olhos para os fatos e o STJ, brilhantemente, acabou corrigindo decisões que haviam sido proferidas num determinado processo.
Na 1ª instância, a ação foi extinta, pois o juiz entendeu que a guarda compartilhada poderia ser concedida a apenas um dos familiares, isto é, ou à avó ou ao tio, que inconformados recorreram da decisão e o Tribunal de Justiça, ao apreciar o pedido entendeu ser possível a guarda compartilhada, mas os desembargadores ressaltaram que a família substituta deve ser formada por marido e mulher ou o que se assemelhe,
No Superior Tribunal de Justiça, o pleito foi atendido e os ministros entenderam ser viável a guarda compartilhada e os interessados estavam apenas querendo formalizar uma situação que já existia há 12 anos, mesmo porque a própria criança deixou claro no processo que queria permanecer com a avó e com o tio paternos, sem falar que os pais da criança eram favoráveis.
Os fatos no direito de família são muito dinâmicos e os tribunais precisam estar atentos e preparados, até para que consigam interpretar o ordenamento o jurídico em conformidade com a realidade fática de cada família, não podendo ignorar fatos em nome da letra fria da lei.
Consulte, sempre, um advogado ou advogada especialista de sua confiança.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
