Considerações Preliminares
Uma questão que precisa ser decidida concomitantemente ao divórcio ou à dissolução da união estável, quando se tem filhos menores, diz respeito à guarda destes, até para que não haja um desajuste psicológico ainda maior, visto que a ruptura por si só já causa um grande desgaste emocional.
Sabemos que é praticamente impossível evitar o sofrimento dos filhos, mas é possível minimizar se as partes estiverem alinhadas nesse sentido, o que dificilmente acontece, sobretudo se o rompimento se deu por conta de alguma traição, tornando o divórcio ou dissolução da união estável sempre muito desgastante e barulhento.
Como eu sempre digo, as partes não devem ser acorrentadas ao matrimônio se os motivos pelos quais se uniram não mais existem, visto que o amor, o respeito e a parceria devem caminhar juntos, caso contrário, a relação vai definhando dia após dia e a falência da sociedade conjugal se torna inevitável.
Historicamente, a guarda dos filhos – após a dissolução da sociedade conjugal – era atribuída automaticamente à mãe, sem qualquer discussão sobre o tema, até pelo fato de que as mulheres não tinham uma atividade profissional e se dedicavam exclusivamente ao marido e aos filhos.
Ocorre que com a emancipação das mulheres – mesmo que de forma paulatina – e a luta por lugares de destaque no mundo corporativo, as coisas foram mudando e o Direito de Família precisou se adaptar nesse sentido, aliás, o ordenamento jurídico precisa constantemente de adaptação, embora demore bastante para acompanhar as evoluções sociais.
Num cenário de mulheres cada vez mais atuantes, na busca incessante de materializar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, assim como a necessidade de equalizar a responsabilidade dos genitores e o melhor interesse da criança e do adolescente, o instituto da guarda teve de ser revisto e necessariamente modificado.
Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada surgiu com bastante força na Inglaterra, especificamente na década de sessenta e acabou – tendo em vista resultados extremamente positivos -, espalhando-se logo após entre a Europa e os Estados Unidos.
O Brasil demorou para aderir ao instituto da guarda compartilhada, mas com o advento da Lei 11.698/2008, a guarda unilateral – também conhecida como única ou exclusiva – cedeu espaço para uma nova possiblidade: a guarda compartilhada.
O conceito de guarda compartilhada está estampado no art. 1.583, § 1º do Código Civil e será comentado, a seguir:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
A guarda unilateral, portanto, é aquela atribuída a apenas um dos genitores, tendo a outra parte o direito de visitas (convivência parental) e a guarda compartilhada, aquela cuja responsabilidade se dá de maneira conjunta entre pai e mãe, buscando-se o equilíbrio familiar e o melhor interesse dos filhos, sempre.
Na guarda compartilhada, ambos os genitores exercem seus direitos e deveres – quanto aos filhos menores – de modo equivalente, e qualquer tentativa de diminuir a autoridade do outro pode esbarrar na alienação parental, assunto que já foi devidamente tratado por aqui no informativo “formas exemplificativas de alienação parental”.
Enquanto a guarda unilateral ou exclusiva estabelece que apenas o guardião toma decisões relevantes em relação aos filhos, a guarda compartilhada significa que ambos passam a decidir, conjuntamente, sobre os pontos mais relevantes (compartilhamento de responsabilidades), como por exemplo a escola que o filho irá estudar, a assistência médica que o filho irá utilizar, determinada viagem que o filho venha a participar pela escola ou com amigos, a escola de futebol que frequentará, a escola de balé que será matriculada, enfim, tudo que disser respeito aos filhos e necessite de uma decisão (que terá de ser conjunta).
Portanto, se a guarda compartilhada tem a ver com compartilhamento de responsabilidades, não importa se os pais residem em cidades distintas, até porque a pandemia acabou antecipando algo que – certamente – seria para mais adiante: a tecnologia e a possibilidade dos mais diversos atos por meio de videoconferência e no caso em questão pai e filho podem constantemente se conectar com facilidade, sem qualquer empecilho.
Claro que tudo depende da boa convivência entre os adultos, pois não adianta um ser vizinho do outro e terem uma péssima convivência, serem maus exemplos para os filhos, se destratarem na frente dos filhos, pois dependendo da gravidade o juiz, fatalmente, aplicará a guarda unilateral em benefício dos filhos.
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
O § 3º, também foi inserido pela Lei 13.058/2014, e tratou de ajustar uma questão deveras importante, a cidade base de moradia dos filhos, sendo aquela que melhor atende aos interesses dos filhos, pois embora a responsabilidade no tocante à criação e educação seja conjunta nesses casos, o juiz terá de fixar a base de moradia dos infantes, que por sua vez precisam de rotina, estabilidade e nada melhor do que uma base fixa de moradia.
Se a própria lei cuidou de estabelecer a cidade base de moradia dos filhos, em se tratando de guarda compartilhada, é porque há a possibilidade de guarda compartilhada mesmo os pais residindo em cidades diferentes, simples assim.
Vale ressaltar que quando a guarda compartilhada é bem aplicada e administrada com responsabilidade por ambos os genitores, os filhos são os maiores favorecidos e a saúde mental deles agradece, visto que ninguém merece uma vida turbulenta, bagunçada, cheia de desavenças, provocações, gritos constantes, ameaças etc.
Portanto, no caso em que ambos os pais querem a guarda compartilhada e ambos são capazes de exercer o poder familiar, o magistrado deverá aplicar a guarda compartilhada, ou melhor, se os pais querem a guarda compartilhada e estão aptos a criar, educar, zelar, proteger e preservar a integridade física e psicológica dos filhos, não importa se os genitores residem em cidades, estados ou até em países distintos, a guarda compartilhada é medida que se impõe, inclusive é assim que entende o Superior Tribunal de Justiça.
Caso esteja enfrentando problemas dessa natureza, busque o auxílio de um advogado ou advogada especialista de sua confiança.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
