Em virtude de lei???
Ao contrário do que muitos acreditam, o reconhecimento do casamento homoafetivo como entidade familiar não se deu em virtude de lei, mas em decorrência de decisão judicial, tida como histórica diante da relevância da matéria.
Apenas para contexto jurídico-social, há algumas décadas a família era formada apenas pelo casamento, mas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, deixou de ser a única forma de constituição familiar, cedendo espaço à união estável, (art. 226, § 3º, da Carta Magna):
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
A Constituição Federal trouxe possibilidades mais dignas às famílias, pois antes de sua promulgação o casamento reinava absoluto, aliás, as famílias que não eram formadas pelo casamento não tinham qualquer respaldo da lei, muito pelo contrário, eram tratadas com desprezo, como se fossem invisíveis.
União estável entre “homem e mulher”
A união estável – diferentemente do casamento que é solene e formal – é uma situação de fato, informal e que, inclusive, não altera o estado civil dos conviventes, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, devendo, necessariamente, estar presente o objetivo de constituição de família, nos termos do art. 1.723, do Código Civil.
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo
Contudo, de acordo com a lei, a união estável é reconhecida apenas entre homem e mulher, mas o STF (04/05/2011), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132/RJ, reconheceu como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo.
O relator, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal a fim de excluir qualquer significado do artigo 1.723, do Código Civil, que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Com a decisão do STF
Leia-se união entre “duas pessoas”
Os demais ministros acompanharam o voto do relator e a decisão, com efeito vinculante, teve de ser observada por toda a sociedade, sendo que na prática, o art. 1.723, do Código Civil, muito embora não tenha sido alterado, deve ser lido da seguinte forma: união estável entre duas pessoas e não mais união estável entre homem e mulher.
Do casamento entre pessoas do mesmo sexo
Possibilidade – STJ
Diante da histórica decisão proferida pelos Ministros do STF, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar, restou analisar a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, questão que foi devidamente enfrentada nos autos do Recurso Especial n. 1.183.378 pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, poucos meses depois de o STF ter reconhecido a união homoafetiva como entidade familiar.
A Quarta Turma do STJ, debruçando-se sobre um tema bastante peculiar e diante de posicionamentos contrários – por maioria de votos – deu provimento ao recurso a fim de possibilitar o casamento entre duas mulheres (25/10/2011), que numa longa e desgastante batalha judicial buscavam a habilitação para o casamento e tiveram seus pleitos negados em primeira e segunda instâncias, sob o fundamento de que a matéria tinha de passar pelo crivo do Poder Legislativo.
Tendo em vista que o Código Civil não veda expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o ministro-relator Luis Felipe Salomão ponderou que considerar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo implicaria numa grande afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, da igualdade, do pluralismo e do livre planejamento familiar.
Ativismo judicial
Possibilidade diante da omissão injustificada do Congresso Nacional
Como já ressaltei no informativo sobre o reconhecimento da união homoafetiva pelo STF, não considero o meio mais adequado, nem o ambiente mais apropriado em respeito à Tripartição dos Poderes, tendo em vista que essa matéria tinha de passar pelo crivo do Congresso Nacional, em algumas sessões de debates etc., mas sabemos das dificuldades para a sua aprovação e a possibilidade de nunca votarem, sob a justificativa infundada de que outras matérias estariam na fila de preferência.
Embora discorde dos meios, o ativismo judicial foi muito bem aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, já que, de fato, não há um único dispositivo no Código Civil que trate, expressamente, da vedação acerca do casamento entre pessoas do mesmo sexo, assim como não faria sentido negar reconhecimento ao enlace matrimonial homoafetivo após brilhante decisão do STF a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
