Em informativo próprio, já tratamos da imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade (http://almeidaadv.adv.br/parentesco/a-acao-investigatoria-de-paternidade-e-imprescritivel/), restando claro que a referida ação pode ser proposta a qualquer tempo, pois enquanto o filho viver terá direito de buscar a verdade sobre o seu estado de filiação.
Reconhecimento espontâneo
Ato irrevogável
Contudo, vale destacar que se houver o reconhecimento espontâneo, nos moldes do art. 1º, da lei 8.560/1992, a questão estará solucionada:
“Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I – no registro de nascimento;
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.”
Conforme se depreende da legislação supramencionada, é possível reconhecer os filhos havidos fora do casamento de diversas formas e tal reconhecimento não pode ser revogado, a não ser em casos excepcionalíssimos.
Direito de não produzir provas contra si mesmo
Art. 379, do Código de Processo Civil
Na hipótese de não reconhecimento espontâneo, numa possível ação investigatória de paternidade, o suposto pai não será obrigado – de modo coercitivo – a se submeter ao exame de DNA, respaldando-se, inclusive, no art. 379, do Código de Processo Civil, que assegura à parte o direito de não produzir prova contra si mesma.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III – praticar o ato que lhe for determinado.
Com base no aludido artigo de lei, o suposto pai pode se recusar ao exame de DNA ou quaisquer outros exames que porventura possam ser determinados pelo magistrado, mas como não há nada no Direito que seja absoluto, aquele que não colabora com a justiça para a solução do conflito acaba sofrendo os efeitos jurídicos em virtude de sua recusa deliberada.
Recusa ao exame de DNA e a presunção de paternidade
Na maioria dos casos, infelizmente, há uma resistência enorme por parte do suposto pai, que acaba tentando esquivar-se de todas as maneiras da obrigação que lhe compete, visto que o filho tem todo o direito de buscar a verdade sobre a sua paternidade e o suposto pai tem a obrigação – sobretudo moral – de colaborar com a justiça.
Além disso, o Autor da ação (filho) pode utilizar todos os meios legais e os moralmente legítimos a fim de encontrar a verdade sobre a sua filiação, de modo que os obstáculos criados pelo Réu (suposto pai), principalmente a recusa no tocante ao exame de DNA, geram a presunção da paternidade, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.560/1992.
“Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”
Claro que a recusa, por si só, não gera tal presunção, pois o magistrado terá de analisar o conjunto probatório (testemunhas, documentos, meios que revelem a relação entre a mãe do Autor e o Réu, semelhanças físicas entre os envolvidos, dentre outros meios de prova admitidos etc.) e caso se convença nesse sentido declarará por sentença a presunção da paternidade.
Antes da Constituição de 1988
Discriminação e inexistência de direitos
Cumpre destacar que antes da Constituição Federal de 1988, os filhos havidos fora do casamento não tinham qualquer direito, sendo criados apenas pela mãe e à própria sorte, além da impossibilidade de buscarem em juízo o reconhecimento da filiação, nem tampouco alimentos, já que para o Estado as famílias não formadas pelo casamento eram invisíveis e dignas de desprezo, discriminação e ausência absoluta de direitos.
Após a promulgação da Carta de “88”
Dignidade e igualdade de direitos
Com a promulgação da Carta Magna, todos os filhos passaram a ser tratados de forma equivalente, independentemente de sua origem, elevando o direito de filiação a um patamar jamais visto, livre de preconceitos e discriminações pretéritos.
Senão, vejamos.
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
A Constituição Cidadã afastou discriminações de um passado cruel e trouxe dignidade aos filhos havidos fora do casamento, além de estender aos filhos havidos por adoção os mesmos direitos, inclusive, vedando menções discriminatórias no tocante à filiação.
Considerações finais
Assim, não poderá o suposto pai alegar – em sede preliminar – perda do direito de ação pelo fato de o filho ter ingressado com ação investigatória de paternidade após décadas de seu nascimento, visto que enquanto esse filho viver terá direito de pleitear a ação investigatória de paternidade, utilizando-se de todos os meios legais e os moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.
Por outro lado, a recusa do suposto pai no tocante ao exame de DNA – que é o meio mais eficaz em relação à comprovação da filiação – cumulada com outros meios de prova – pode gerar a presunção da paternidade e, assim, será declarada por decisão judicial.
Com efeito, o filho terá todos os seus direitos garantidos e preservados, visto que consoante afirmado alhures, o nosso ordenamento jurídico não faz qualquer distinção entre filhos e, todos, independentemente de sua origem devem ser tratados de forma isonômica.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
