Uma questão que precisa ser decidida concomitantemente ao divórcio ou à dissolução da união estável, quando se tem filhos menores, diz respeito à guarda destes, até para que não haja um desajuste psicológico ainda maior, visto que a ruptura por si só já causa um grande desgaste emocional.
Sabemos que é praticamente impossível evitar o sofrimento dos filhos, mas é possível minimizar se as partes estiverem maduras e alinhadas nesse sentido, o que dificilmente acontece, sobretudo se o rompimento se deu por conta de alguma traição ou resistência de uma das partes, tornando o divórcio ou dissolução da união estável sempre muito desgastante e barulhento.
Como eu sempre digo, as partes não devem ser acorrentadas ao matrimônio se os motivos pelos quais se uniram não mais existem, visto que o amor, o respeito e a parceria devem caminhar juntos, caso contrário, a relação vai definhando dia após dia e a falência da sociedade conjugal se torna inevitável.
Historicamente, a guarda dos filhos – após a dissolução da sociedade conjugal – era atribuída automaticamente à mãe, sem qualquer discussão sobre o tema, até pelo fato de que as mulheres não tinham uma atividade profissional e se dedicavam exclusivamente ao marido e aos filhos.
Ocorre que com a emancipação das mulheres – mesmo que de forma paulatina – e a luta por lugares de destaque no mundo corporativo, as coisas foram mudando e o Direito de Família precisou se adaptar nesse sentido, aliás, o ordenamento jurídico precisa constantemente de adaptação, embora demore bastante para acompanhar as evoluções sociais.
Num cenário de mulheres cada vez mais atuantes, na busca incessante de materializar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, assim como a necessidade de equalizar a responsabilidade dos genitores e o melhor interesse da criança e do adolescente, o instituto da guarda teve de ser revisto e necessariamente modificado.
Guarda Compartilhada
A guarda unilateral – que prevaleceu por um longo período – como todos sabem, é aquela atribuída a apenas um dos genitores, restando ao outro genitor, numa análise prática e sucinta, a possibilidade de visitas (convivência parental), além do pagamento de pensão alimentícia.
A guarda compartilhada surgiu com bastante força na Inglaterra, especificamente na década de sessenta e acabou – tendo em vista resultados extremamente positivos -, espalhando-se logo após entre a Europa e os Estados Unidos.
O Brasil demorou para aderir ao instituto da guarda compartilhada, mas com o advento da Lei 11.698/2008, a guarda unilateral – também conhecida como única ou exclusiva – cedeu espaço para uma nova possiblidade: a guarda compartilhada.
O conceito de guarda compartilhada está estampado, basicamente, no art. 1.583, §§ 1º e 2º do Código Civil e será comentado, a seguir:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
Conforme já esclarecido, a guarda unilateral é aquela atribuída a apenas um dos genitores e a guarda compartilhada, aquela cuja responsabilidade se dá de maneira conjunta entre pai e mãe, buscando-se o equilíbrio familiar e o melhor interesse dos filhos, sempre.
Na guarda compartilhada, ambos os genitores exercem seus direitos e deveres – quanto aos filhos menores – de modo equivalente, e qualquer tentativa de diminuir a autoridade do outro pode esbarrar na alienação parental, assunto que já foi devidamente tratado por aqui no informativo “formas exemplificativas de alienação parental”.
§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
O § 2º foi incluído pela Lei 13.058/2014, que cuidou de enfatizar a importância da guarda compartilhada, estabelecendo mais equilíbrio entre os envolvidos e permitindo que os filhos tenham a possibilidade de conviver com ambos os pais, em períodos mais justos e divididos de modo proporcional.
Vale esclarecer que esse convívio equilibrado levará em conta o melhor interesse dos filhos, devendo o juiz de direito analisar caso a caso e distribuir a justiça de maneira personalizada, tendo em vista que cada família tem uma característica distinta, particular e o magistrado deve estar atento a esses detalhes de ordem doméstica e familiar.
Nesse modelo de guarda, ambos decidem juntos acerca de todos os assuntos de interesse dos filhos, como por exemplo a escola que o filho irá estudar, o plano de assistência médica que os filhos irão utilizar, a escolinha de balé, a escolinha de futebol, a viagem que o filho fará com a escola, ou seja, tudo que for de interesse dos filhos exigirá uma decisão conjunta, além de um convívio equilibrado entre ambos.
Guarda alternada
No tocante à guarda alternada, é importante esclarecer que o Brasil não adotou esse modelo de guarda, constando na legislação tão somente as guardas unilateral (única) e compartilhada (conjunta), conforme exposto acima.
Contudo, a guarda compartilhada jamais poderá ser confundida com a guarda alternada, pois nesta além da alternância física (o filho fica determinado período na casa da mãe e determinado período na casa do pai), todas as decisões em relação aos filhos são tomadas – exclusivamente – pelo genitor que estiver com os filhos naquele período, isto é, se o filho passa 6 meses com o pai e 6 meses com a mãe, aquele que estiver com o filho no respectivo período poderá tomar todas as decisões relativas ao filho sem a necessidade de ouvir ou consultar o outro genitor.
Na guarda alternada, existe uma divisão quase matemática (um período com a mãe e outro com o pai), ao passo que na guarda compartilhada a divisão de forma equilibrada entre pai e mãe não tem a ver com tempo matematicamente igual, divisão exata e não importa se os filhos estão com a mãe ou com o pai, todas as decisões devem ser tomadas em conjunto, o que não acontece com a guarda alternada, razão pela qual tal modelo de guarda não faz parte da nossa legislação e sobre o tema vale transcrever o enunciado n. 604 da VII Jornada de Direito Civil:
Enunciado n. 604 – VII Jornada de Direito Civil
A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.
O enunciado em questão, além de simples e objetivo, deixa clara a grande diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada, até porque a alternada não faz parte do nosso ordenamento jurídico, embora muitas vezes seja confundida pelos operadores do direito.
A situação no tocante à guarda dos filhos deve ser acertada com base na realidade de cada família, cabendo às partes, advogados e juízes uma busca incessante no tocante à composição, sempre visando o melhor interesse dos filhos.
No caso de dúvidas, busque sempre o auxílio de um advogado ou advogada de sua confiança.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
