Considerações Preliminares
Inicialmente, cumpre destacar que a guarda dos filhos é uma questão de primeiríssima importância quando o assunto é o divórcio ou a dissolução da união estável, tema bastante delicado e que requer muita maturidade das partes envolvidas.
Sabemos que é praticamente impossível evitar o sofrimento dos filhos, mas é possível minimizar se as partes estiverem alinhadas nesse sentido, o que dificilmente acontece, sobretudo se o rompimento se deu por conta de alguma traição, tornando o divórcio ou dissolução da união estável sempre muito desgastante e barulhento.
Como eu sempre digo, as partes não devem ser acorrentadas ao matrimônio se os motivos pelos quais se uniram não mais existem, visto que o amor, o respeito e a parceria devem caminhar juntos, caso contrário, a relação vai definhando dia após dia e a falência da sociedade conjugal se torna inevitável.
Historicamente, a guarda dos filhos – após a dissolução da sociedade conjugal – era atribuída automaticamente à mãe, sem qualquer discussão sobre o tema, até pelo fato de que as mulheres não tinham uma atividade profissional e se dedicavam exclusivamente ao marido e aos filhos.
Ocorre que com a emancipação das mulheres – mesmo que de forma paulatina – e a luta por lugares de destaque no mundo corporativo, as coisas foram mudando e o Direito de Família precisou se adaptar nesse sentido, aliás, o ordenamento jurídico precisa constantemente de adaptação, embora demore bastante para acompanhar as evoluções sociais.
Num cenário de mulheres cada vez mais atuantes, na busca incessante de materializar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, assim como a necessidade de equalizar a responsabilidade dos genitores e o melhor interesse da criança e do adolescente, o instituto da guarda teve de ser revisto e necessariamente modificado.
Guarda Compartilhada
Lei 11.698/2008
O Brasil demorou para aderir ao instituto da guarda compartilhada, mas com o advento da Lei 11.698/2008, a guarda unilateral – também conhecida como única ou exclusiva – cedeu espaço para uma nova possiblidade: a guarda compartilhada.
O conceito de guarda compartilhada está estampado no art. 1.583, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Civil e será comentado, a seguir:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
Conforme já esclarecido, a guarda unilateral é aquela atribuída a apenas um dos genitores e a guarda compartilhada, aquela cuja responsabilidade se dá de maneira conjunta entre pai e mãe, buscando-se o equilíbrio familiar e o melhor interesse dos filhos, sempre.
Na guarda compartilhada, o poder familiar (leia-se criar e educar os filhos) é exercido por ambos os pais, de maneira harmônica, equilibrada e sempre visando o melhor interesse dos filhos, tendo ambos igualdade em direitos e obrigações quanto ao poder familiar e qualquer tentativa de diminuir a autoridade do outro pode esbarrar na alienação parental, assunto que já foi devidamente tratado por aqui (http://almeidaadv.adv.br/parentesco/alienacao-parental/).
A Guarda Compartilhada e a Necessidade de Prestar Alimentos
Feitas essas considerações, cumpre esclarecer que a guarda compartilhada não tem relação com o dever de prestar alimentos, pois uma coisa é o poder familiar que tem a ver com a criação e educação dos filhos e outra coisa são os alimentos que devem ser prestados a fim de possibilitar a criação e a educação dos filhos, respeitando-se o binômio necessidade-possibilidade (necessidade de quem os recebe e a possibilidade de quem os presta).
Enunciado N. 607 – VII Jornada de Direito Civil
As súmulas e os enunciados têm a finalidade de orientar os magistrados, fazendo com que as decisões judiciais tenham harmonia, servindo como base, referência e o Enunciado n. 607 da VII Jornada de Direito Civil estabelece que “a guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia”, ou seja, mesmo com a aplicação do instituto da guarda compartilhada, o dever de prestar alimentos permanece.
Portanto, se a intenção de requerer a guarda compartilhada for o cancelamento da pensão alimentícia, devo ponderar que esse não é o melhor caminho e, certamente, o sucesso dessa demanda estará prejudicado, visto que como já antecipado acima, o dever de prestar alimentos permanece mesmo com a aplicação da guarda compartilhada.
Dica Prática – Ação de Exoneração de Alimentos
Se o interesse for exclusivamente a exoneração ou até mesmo a redução da obrigação alimentar, o trajeto a ser seguido é a ação de exoneração de alimentos, conforme o art. 1.699, do Código Civil, o que será objeto de informativo próprio.
Consulte, sempre, um advogado ou advogada de sua confiança.
Edney de Almeida Silva
Consultor jurídico em São Paulo
Especialista em Direito de Família e Sucessões
